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23 de Outubro de 2019

Existem duas correntes hermenêuticas que discutem os limites da atuação do Poder Judiciário: os substancialistas e os procedimentalistas. Parte 2 - Substancialistas.

Caio César Soares Ribeiro Patriota, Advogado
há 6 meses

Dia 16.

Principais Teóricos filosófico e sociológicos do Pós-Constitucionalismo Moderno (Dias Atuais).

O substancialistas têm como expoentes os filósofos do direito entre o Direito na visão analítica (Robert Alexy) e o Direito como integridade (Ronald Dworkin).

Robert Alexy, em síntese, defende no devido processo legal formal (rito de processo legal propriamente dito) e o devido processo legal substantivo (no que tange ao critério, pressuposto e/ou princípio ou sobreprincípio da razoabilidade que se subdivide em três fases: 1) Adequação; 2) Necessidade e 3) Ponderação (ou proporcionalidade em sentido estrito).

Quanto a ofensa do princípio da proporcionalidade deve-se ter em mente três critérios: 1) Adequação; 2) Necessidade; 3) Ponderação (ou proporcionalidade em sentido estrito.

Da adequação deve-se se perguntar, se aquela decisão tomada é ou não, a mais adequada a ser tomada dentro de do contexto de amplitude de decisões possíveis.

Da necessidade se extrai o princípio de que se há uma resposta correta para determinada questão sub judice, é necessário reconhecer a necessidade de se ter uma resposta correta e responder os motivos de fato e de direito que levaram a essa conclusão, ou se está incorreta e novamente pelos motivos de fato e de direito que levaram a essa conclusão.

Por fim, quanto a ponderação (ou proporcionalidade em sentido estrito), tem-se que haver a ponderação dos valores que estão em jogo nesse processo judicial de mandado de segurança: A questão a indagar é esta: entre princípios em jogo, qual será a melhor a ser utilizada para a conclusão e tomada de decisão final (são a verdadeiras antinomias, que não podem ser solucionadas por antinomias aparentes que são resolvidas pelas regras da hierarquia, especialidade e de cronologia).

Quanto ao Direito como Integridade proposta por Ronald Dworkin diz as simples questões entre a: a) A relação entre Direito e Moral; b) A distinção entre regras e princípios; c) A questão da discricionariedade do juiz.

1) A Relação existente entre Moral e Direito:

Para Dworkin diz que não existe juiz neutro. Os juristas são treinados para analisar lei escritas e decisões judiciais de modo que que extraem uma doutrina jurídica dessas fontes oficiais. Eles são treinados para analisar situações factuais complexa com o objetivo de resumir, de forma precisa, os fatos essenciais. E são treinados para pensar em termos táticos, para conceber leis e instituições jurídicas que produzirão mudanças sociais específicas, anteriormente decididas.

A abordagem profissional da teoria do direito tentou reformular a questões relativas à doutrina legal de tal maneira que uma ou mais dessas qualificações pudesse ser empregada. Essa abordagem produziu apenas a ilusão de progresso e deixou intocadas as questões de princípio, genuinamente importantemente, que existem no direito.

Para Dworkin, a identificação do Direito ocorre por uma “interpretação da prática jurídica”.

A Teoria Jurídica de Ronald Dworkin é baseada em convicções morais. Para ele, na reflexão sobre a reflexão sobre os métodos utilizados pelos juristas para fundamentar suas decisões, busca-se desenvolver uma teoria geral do direito, desenvolvida ao longo de vários estágios, quais sejam o estágio semântico, no qual é definido o conceito que servirá de pressuposto à teoria; o estágio teórico, no qual são elaboradas a descrições das condições de veracidade das proposições de direito levando em consideração o valores identificados na fase anterior; e o estágio da decisão judicial, em que é analisado como e porque a autoridades devem decidir em casos específicos.

A questão da decisão judicial é uma questão não só jurídica, mas política e moral, buscando esclarecer quando, e se, a moral autoriza o juiz a julgar de forma independente da lei e até mesmo contra ela:

A questão da justificação tem ramificações importantes, pois afeta não somente a extensão da autoridade judicial, mas remete também à extensão da obrigação moral e política do indivíduo de obedecer à lei criada pelo juiz. Afeta igualmente o fundamento com base nos quais e pode contestar uma decisão controversa.

2) A Famosa Distinção entre Regras e Princípios:

Para Dworkin, há uma ressignificação do conceito de norma, apontando que ela pode ser princípio, política e regra. As políticas seriam as normas que garantem políticas públicas; os princípios, por sua vez traduzem valores.

A posição de Dworkin é a de que os princípios e as políticas distinguem-se das regras com conteúdo axiológico maior.

A posição de Dworkin é a de que os princípios e a políticas distinguem-se da regra em virtude de sua dimensão de análise dessa espécie de norma é distinta daquela relacionada à mera validade. As regras, por sua vez, obedeceriam ao modelo de “tudo ou nada”, isto é, e aplicável ao caso concreto é conclusiva e deve necessariamente ser aplicada:

3) O Sistema monofásico da discricionariedade do juiz segundo Dworkin a depender da existência ou não de um momento de discricionariedade em sentido forte do juiz, o que envolve a superação da regra para e valer da moral.

Para Ronald Dworkin, esse exaurimento representa uma falha na teoria da regra social e, por isso, é necessária uma análise holística a identificação e justificação da lei, ou seja, não há dois momentos, o juiz tem discricionariedade e utiliza a moral já para a análise e justificação da própria lei e não depois; não há dois momentos.

Nesse sentido, o “sistema interpretativo monofásico” de Dworkin diz que ao permitir a escolha, pelo juiz, entre critérios “que um homem razoável poderia interpretar de diferentes maneiras”, propondo, ao mesmo tempo, a existência de um dever legal do juiz de analisar de modo mais abrangentes a fontes da lei, inclusive no que toca a princípios não convencionais; torna a lei capaz de alcançar mesmo casos difíceis, fornecendo a esses casos critérios mais objetivos do que o mero recurso à discricionariedade em sentido forte. Torna, ainda, a lei capaz de alcançar casos difíceis, sem retirar do juiz a discricionariedade em sentido fraco.

Bem, esses (Dworkin e Alexy) são os expoentes substancialistas do final do século XX e início do século XXI, e (Luhmann e Habermas) são os expoentes substancialistas do final do século XX e início do século XXI.

Bem, em alguns casos, aplica-se a maioria substancialistas e em outros casos os procedimentalitas. Não há uma reposta universal para todos os casos, e as vezes deve-se utilizar-se o meio-termo entre essas duas correntes doutrinárias: Dos Procedimentalistas e Dos Substancialistas.

Direitos Autorais e:

Att., Caio César Soares Ribeiro Borges Patriota/Caio César Soares Ribeiro Patriota.

São Paulo, São Paulo, às 08:44.

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